jueves, 28 de abril de 2016

De Notarios, funcionarios y servidores ¿públicos? (segunda parte)


En la anterior entrega mencionamos que la clave para comprender diversos conceptos en el ámbito notarial, se encuentra en el examen de la función que despliegan los fedatarios públicos, para lo cual conviene adelantar desde ya que la Función Notarial es la praxis de la Fe pública. Por supuesto, existen similitudes y diferencias entre las diferentes especies del género fedatario público –servidores, corredores o notarios públicos. Son servidores públicos que gozan de Fe Pública aquellas personas que guardan un vínculo laboral de confianza y subordinación con alguno de los órganos del Estado, sean éstos de naturaleza legislativa, ejecutiva, judicial o autónoma, con facultades expresas en las leyes o reglamentos que especifican, en forma limitativa, su capacidad para dar Fe de los actos y procedimientos en que intervienen, incluso con efectos para los particulares. En cambio, corredores y notarios públicos son personas cuyo vínculo con el Estado no es el de pertenencia o subordinación jerárquica, sino de desempeño de una función estatal delegada para otorgar la Fe Pública que originalmente corresponde al Estado. Así que ¿Notario o Notario Público? ¿Funcionario o servidor público? Denominación y función deben vincularse para evitar meros gramaticalismos y atender a la naturaleza jurídica de la actividad que se desarrolla. Por cuanto a lo gramatical, para la Suprema Corte de Justicia de la Nación es indiferente decir que los “Notarios o Notarios Públicos” son dadores o libradores de Fe Pública, y un elemental ejercicio comparado de la legislación de diversos Estados de la República informa que se usa, indistintamente, uno u otro nombre; pero por cuanto a su actuación, la Corte ha dicho que un notario o notario público efectúa siempre, profesionalmente, una función que tiene el sello del Estado, es decir, “funciona” como su delegado y, además de ejercer esa “función pública”, adquiere en casos señalados la de “auxiliar” de la administración pública cuando actúa en la recaudación de los derechos del Registro Público de la Propiedad, o en el entero a la autoridad fiscal de impuestos que derivan de una compraventa inmobiliaria. Sin embargo, del ejercicio de esa función pública delegada por el Estado o de su auxilio a dependencias administrativas, no se desprende, en estricto sentido, ni formal ni materialmente, alguna relación laboral, de jerarquía o subordinación de estos fedatarios públicos. Ruiball, con apoyo en Martínez Segovia, por vía comparada, observa que no hay unidad de criterio en la teoría y, así, reconoce cuatro posturas: a) Funcionalista; b) Profesionalista; c) Ecléctica; y, d) Autonomista. Por eso, Ávila concluye que el Notario latino es un funcionario público, pero de carácter especial, porque: a) la función que cumple es de naturaleza compleja: “función pública y función privada, a la vez”; b), porque no responde a criterios de jerarquía y actuación ante alguna superioridad administrativa, sino a lo que la ley fija con ese carácter; y, c) destaca “el doble carácter del Notario (profesional y funcionario) y el doble carácter de su actuación (imposición de fe, dación de forma). En conclusión, el notario público es un “funcionario” porque ese es el nombre de todo aquél que desempeña una función; y es “público”, porque la función de dar Fe es pública; pero no es servidor ni empleado público del Estado. Seguiremos con la Ley del Notariado de Veracruz.

jueves, 21 de abril de 2016

De Notarios, funcionarios y servidores ¿públicos? (primera parte)


En el campo del Derecho,  los investigadores abordan, con amplitud o especialidad, temas jurídicos donde los acuerdos o diferendos llegan a ser notables dado el carácter relacional del Derecho. Así sucede cuando de un tema tan ampliamente desarrollado por los tratadistas, como el del Estado, se pasa a uno de mayor especificidad como es el de la Fe Pública. En una y otra noción jurídica es factible acercarse a los paradigmas que les preceden o a la actualidad de los sistemas dominantes, aunque sus predicciones sean menos claras dado el intenso cambio social que vivimos en esta época. En efecto, desde la generalidad de la teoría del Estado, como construcción jurídico política de efectos sociales objetivos evidentes, es posible desprender una variada cauda de nociones y supuestos jurídicos fundamentales. Así, en el contexto social y en el propósito de asegurar y dar certeza a los derechos de las personas, no hay duda de que la Fe Pública es una función del Estado, que no es otra cosa sino la sanción positiva por la cual se reconocen y formalizan derechos o se hace constar la existencia de hechos o actos diversos que adquieren veracidad, publicidad y notoriedad cuando son –dice la ley– “pasados ante la fe pública” de los agentes del Estado, es decir, cuando se visan o afirman, formal y materialmente, documentos o manifestaciones de la voluntad ante el testimonio de una persona investida de capacidad profesional (abogado), de fíat (autorización, mandato o consentimiento del Estado) y de nombramiento (escrito y con efectos de patente para ejercer la función de Notario o Notario Público), que está por ello facultada para otorgar, mediante su anotación y registro legal, la notoriedad pública que requieren determinados actos o hechos jurídicos que suceden, dominante aunque no exclusivamente, en la esfera privada de las personas. Una cosa es distinguir entre el “Notary Public” y el “Notario o Notario Público”, en atención a los respectivos sistemas jurídicos de los cuales provienen: anglosajón, con características de temporalidad y ejercicio parcial, en el primer caso; y de sistema romano-germánico, el segundo, que es una práctica profesional, vitalicia y de tiempo completo –que ha llevado a autores como Prada a afirmar que difícilmente puede considerarse auténtico Notario al Notary Public anglosajón–; y otra cosa es pretender introducir diferencias de fondo entre las palabras “Notario público” o “Notario”, aduciendo que la primera es “obsoleta” y la segunda “contemporánea”,  que no tiene asidero alguno más allá del desconocimiento del origen y desarrollo de una función que comporta características de derecho público y privado, a la vez. Por ejemplo, las leyes del Notariado de Durango, Guanajuato, Jalisco, Estado de México, Sonora y Chihuahua, por citar algunas, utilizan indistinta o alternativamente los términos Notario o Notario Público e, incluso, manejan de forma equivalente los vocablos Notaría Pública y Notario, como en el caso de Guanajuato, aunque existe predominio en el sentido de que la Notaría Pública sencillamente es la oficina del notario. En cambio, otras, como la Ley del Notariado del Distrito Federal, sólo emplean el término Notario. Entonces: ¿a qué obedece esta suerte de doble uso conceptual? La clave se encuentra en el examen de la función que despliegan los fedatarios públicos. Seguiremos…

jueves, 14 de abril de 2016

Derecho, Historia y Democracia (tercera parte y última)


La construcción de conocimiento mediante paradigmas, sistemas, teorías y modelos, en cualquier campo de las ciencias sociales, es siempre una operación social lógicamente conectada a fines sociales: esto es lo que pensadores y científicos llaman construcción social del conocimiento para mejorar la vida en común, la vida pública. Y el método social más aceptado para encaminarnos en este esfuerzo colectivo es el denominado enfoque democrático. Democracia es la fórmula y alternativa sociopolítica desarrollada en la sociedad contemporánea –con avances y retrocesos, admisiones e incomprensiones– que cuando se convierte en praxis alcanza la denominación de “método democrático”. En efecto, aunque la “democracia” pueda ser estudiada como un concepto complejo en sí mismo considerado, bajo aristas jurídicas, histórico sociales o políticas, desde la perspectiva global del conocimiento y desarrollo humano posee un sentido instrumental, porque es una herramienta para la convivencia social. En nuestro país, apenas a partir de la década de los años 90 del siglo pasado vimos por fin actuar este método, para intentar pasar a un régimen democrático y establecer elecciones libres; aunque imperfecto de inicio y emproblemado en todo lo que va de este siglo; pero en la búsqueda de una mejor sistematización, mayor inclusión y superior forma de resolución de conflictos que en el futuro inmediato o mediato nos dé una “cura” que resuelva justamente los pasivos –estos sí, históricos, sociales y jurídicos– que operan en su contra: narcotráfico, delincuencia organizada, inseguridad; retrasos y negligencia en salud, vivienda, educación y empleo; opacidad en la información y corrupción en la actuación, y los demás que surgen de una vida colectiva que muchas veces se crispa hasta la desesperación, porque se le pide y exige al método democrático alcanzar el umbral de su propósito: oportunidades para todos. No basta que la historia informe que en nuestro país las mujeres ya votan desde hace más de medio siglo (parcialmente, desde 1947; y, en su generalidad, a partir de 1954); o que las leyes digan que la educación tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano, o que la justicia deberá ser pronta, completa e imparcial (artículos 3° y 17 de la constitución federal). A esto se refería O´Gorman –citado en nuestra anterior entrega– cuando decía que “ojalá fuera tan fácil como que una generación diga con la cabeza: seamos democráticos. La historia de nuestras costumbres dirá otra cosa”. Bien parafraseado, podríamos decir que ojalá todo fuera tan fácil como que la constitución diga seamos democráticos, las inercias de nuestro pasado lastran el esfuerzo. Por eso el enfoque democrático es un método social que nos involucra, exige y compromete a todos por igual; no hay escapatoria: si queremos gobiernos responsables y empresas honestas, también todos nosotros tenemos una responsabilidad en nuestra tarea. En la convivencia humana no hay separación de sustancia en favor de unos o de otros. Formamos “sistema”: cada injusticia, cada abuso, cada negligencia, cada irresponsabilidad afecta al todo social; pero también cada acierto, cada compartimiento, cada intención y cada acción personal, familiar o comunitaria, más que elevarnos, nos humaniza, porque lo humanitario es nuestra esencia; por eso portamos el sustantivo de “humanos”. No más, no menos.

jueves, 7 de abril de 2016

Derecho, Historia y Democracia (segunda parte)


En nuestra entrega anterior supimos que, al final de su vida, don Edmundo O`Gorman miraba con humor y escepticismo la facilidad con que tantos en la prensa escribían asegurando que lo que en México hacía falta era decisión para pasar a un régimen democrático y establecer elecciones libres, y escribimos que lo veía necesario, aunque muy difícil en su tiempo. Nos recuerda Aguilar Camín que don Edmundo añadió lo siguiente a su anterior opinión: “Se preguntaba de qué país estábamos hablando. Palabras más o menos, lo escucho decir: -Ojalá fuera tan fácil como que una generación diga con la cabeza: seamos democráticos. La historia de nuestras costumbres dirá otra cosa- …En la impaciencia con que las clases ilustradas veían la realidad política del país él encontraba similitudes con la impaciencia de los liberales del siglo XIX estrellándose con las supervivencias antiliberales novohispanas. Hoy, como hace dos siglos, México le parecía menos impaciente y menos ilustrado que sus élites”. En efecto, sin llegar a sostener que era imposible un cambio democrático en México, O´Gorman simplemente apuntaba la conveniencia de leer un poco de historia, para entender de dónde venimos y saber qué somos. La meritoria y excepcional actitud historiográfica aludida, se orienta a respaldar la idea de método de que los estudios u opiniones jurídicas, históricas y político-sociales, tienen necesidad de interrelacionarse, de ser mutuamente incluyentes, con la prioridad mesurada que proviene del examen interdisciplinario, en beneficio de la vida nacional y regional, para evitar que una u otra se traten o incorporen, simplemente, como la segunda parte de una relación causa-efecto; es decir, que los fenómenos jurídico y político no son simple consecuencia de un hecho histórico verdadero, sino parte fundamental para explicar un verdadero conjunto de hechos históricos de indiscutible impacto en la vida democrática de nuestro país. Indudablemente, los estudios de ciencia política o de constitucionalismo jurídico requieren de orientación histórica sólida. A la falta de esta cualidad debe atribuirse la existencia de trabajos que, en materia de derecho nacional o de política democrática, muchas publicaciones carezcan del rigor histórico metodológico asequible al objeto de estudio, porque en estos campos predomina la idea –aunque no en forma absoluta– de que lo importante es la normativa en sí misma considerada como construcción técnico jurídica, o la democracia entendida como la vulgar importación de esquemas ajenos a nuestra realidad, y donde el vector histórico se aprecia como un elemento cronológico y situacional secundario. La data histórica muestra que la relación entre los hechos sociales, la producción normativa y la praxis política es esencialmente dialéctica; que necesariamente hay tesis y antítesis que permiten síntesis esenciales para nuestra comprensión, porque cada vez que un pueblo necesita tomar decisiones fundamentales para resolver los problemas públicos que le abruman o los conflictos sociales que le desesperan, puede interrogar sus orígenes y dialogar con su pasado, para estar en el presente a plenitud y pensarse en el futuro con un compromiso social. No lo dudemos: conocer nuestra identidad histórica nos da mucho para construir las normas jurídicas que siguen y proyectar la convivencia sociopolítica que queremos. ¿O no?