jueves, 26 de mayo de 2016

Reformas constitucionales antihomofóbicas (segunda y última parte)


En estrecha relación con la iniciativa presidencial enviada al Congreso de la Unión, para reformar el artículo 4 de la Constitución Federal, el Ejecutivo federal envió, al mismo tiempo, otra para modificar el Código Civil Federal. En efecto, en la lógica constitucional de prohibir toda discriminación motivada, entre otras razones, por preferencias sexuales o cualquier otra que atente contra la dignidad humana o que tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, las reformas a la codificación civil tienen por objeto generar condiciones que permitan una protección y participación igualitaria en la vida civil y familiar. Concretamente, en la exposición de motivos de esta iniciativa, se identifican cuatro propósitos concretos: a) Garantizar el derecho de las personas del mismo sexo para contraer matrimonio en igualdad de condiciones que las personas heterosexuales; b) Establecer igualdad de condiciones con las personas heterosexuales para la adopción; c) Garantizar la identidad de género; y, d) Establecer el divorcio sin expresión de causa.

En el primer caso, de la letra constitucional vigente y de la labor judicial se desprende que el derecho a formar una familia es universal y, por tanto, le pertenece a todas las personas sin importar su orientación sexual; porque no existe un patrón particular o tradicional de familia, que tenga como presupuesto al matrimonio heterosexual y cuya finalidad sea la procreación, tema por demás discutido, en los últimos ciento cincuenta años, desde Engels hasta Laslett, y del que existe una abundante información antropológica.

En el segundo aspecto, se explica que el derecho a adoptar lo tienen tanto las personas adoptantes como las personas adoptadas, el cual se une al derecho universal de tener una familia; de modo que ni la orientación sexual o la identidad y expresión de género de los adoptantes, ni la de los adoptados, puede ser una condición limitativa a este derecho, so pena de incurrir en conductas o expresiones de franca discriminación.

Por cuanto al tercer elemento, la iniciativa es clara al señalar –fundándose en los principios de Yogyakarta–, que “la orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su libertad”. La consecuencia inmediata será que las instituciones públicas estarán obligadas a expedir nuevas actas de nacimiento para las personas que invoquen su derecho a la identidad de género, para obtener el cambio de nombre y sexo establecido en su primera acta.

Finalmente, al estimar que las causales de divorcio previstas en la diversidad de legislaciones en nuestro país, son “anacrónicas, inoperantes, obsoletas y discriminatorias”, se considera al divorcio sin expresión de causa como una forma de ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que se materializa o actualiza con la simple manifestación de la voluntad de uno de los cónyuges de querer disolver el vínculo matrimonial; pero las obligaciones formadas con motivo de la solidaridad vital que implica el matrimonio vigente (bienes comunes; indemnización; cuidado de los hijos y obligación de dar alimentos, guarda y custodia) subsistirán y tendrán protección judicial. Interesante y muy actual ¿O no?

jueves, 19 de mayo de 2016

Reformas constitucionales antihomofóbicas


A tono con el garantismo de los Derechos Humanos en el mundo occidental, que más que una moda responde a una tendencia histórico social, sus efectos protectores en el campo del status de las personas tienen que ver con una reconfiguración constitucional amplia, acentuada en la primera y segunda décadas de este siglo, e internacionalmente reconocida no sólo por una brillante pléyade de juristas contemporáneos, entre los que destaca Ferrajoli, sino también por organizaciones no gubernamentales, activistas sociales y, notablemente, órganos jurisdiccionales. Ahora está correspondiendo a gobiernos y políticos impulsar reformas pro derechos humanos, para hacer inconstitucional cualquier acción que discrimine a las personas por razones étnicas, religiosas, de género o preferencia sexual.

Apenas el día de ayer, el Presidente de la República envió al Congreso de la Unión dos iniciativas: una, con proyecto de decreto para reformar el artículo 4 de la Constitución Federal; y, otra, para modificar el Código Civil Federal. En el primer caso, se explica que la dignidad humana, como derecho humano, involucra el reconocimiento y respeto a “la diversidad cultural, funcional, etaria, de orientaciones sexuales, de identidades de género, entre otras” que da contenido a los principios de igualdad y no discriminación, enunciando que la propia Comisión lnteramericana de Derechos Humanos ha sostenido que “la orientación sexual de una persona se encuentra ligada al concepto de libertad, y la posibilidad de toda persona de auto-determinarse, y escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”.

En esta lógica, contraer matrimonio resulta un derecho primordial que implica la capacidad de autodeterminación de las personas, y la asunción de decisiones libres fundadas en la existencia propia y la identidad personal, para elegir cómo y con quién se comparte o compartirá la vida; en cuyo caso, la eliminación o impedimento “de esta posibilidad a las parejas homosexuales conlleva un simbolismo de exclusión de gran relevancia para las personas, aun cuando no deseen contraer matrimonio o formar una familia, o decidan hacerlo por una vía distinta al matrimonio”. La iniciativa tiene el mérito de fundarse en los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas sentencias, en el sentido de que de ningún modo puede afirmarse que la Constitución Federal establezca que la familia se conforma exclusivamente por el matrimonio entre un hombre y una mujer.

En consecuencia, se propone, en el artículo 4 de la Constitución Federal, que: “Toda persona mayor de dieciocho años tiene derecho a contraer matrimonio y no podrá ser discriminada por origen étnico o nacional, género, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, preferencias sexuales, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana”; dado que el matrimonio, según la Corte, no puede sujetarse sólo a fines de procreación, pues se vulnerarían principios de igualdad y no discriminación, y antes bien deben protegerse todas las formas de familia en la sociedad, incluidas las “de padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos”. Seguiremos con el Código Civil…

jueves, 12 de mayo de 2016

Facultad Reglamentaria


Tradicionalmente, tanto en la teoría jurídica como en la práctica judicial se denomina “facultad reglamentaria” a la capacidad de los depositarios del poder ejecutivo, federal o estatales, para emitir y publicar los ordenamientos que reglamentan (1) la materia de una ley o (2) la organización –es decir, la estructura– y funcionamiento –o sea, las atribuciones– de una dependencia u órgano administrativo. De ahí el muy conocido nombre de “reglamento”, por tratarse sencillamente de un conjunto de reglas. En la constitución federal, la facultad reglamentaria se desprende del contenido del artículo 89, fracción I, que determina la facultad del Presidente de la República de “Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”, estimándose que el reglamento es el instrumento con el cual se posibilita la emisión de normas que con mayor detalle y especificidad “desmenuzan” las disposiciones de una ley, con el fin de evitar dudas o interpretaciones al momento de su aplicación.

Hoy día, esta ya no es una facultad exclusiva de los titulares del poder ejecutivo, porque, prácticamente desde fines del siglo pasado y en lo que va de éste, al crearse organismos autónomos del Estado –entes públicos no ubicados en la esfera de ninguno de los tres poderes clásicos, como el INE, la CNDH y otros–, de orden constitucional o legal, federales o estatales, se les otorgó la atribución (al órgano) o facultad (al titular del órgano) de ejercer el derecho de darse su propia reglamentación. Sin embargo, el alcance jurídico de las normas reglamentarias (entiéndase, el espacio, tiempo y territorio en que se aplican), se sujeta a la misma interpretación que ha dado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en concordancia con la teoría jurídica, de que el reglamento es un dispositivo subordinado a la ley que reglamenta (o que desarrolla, como también se dice), porque “el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los reglamentos tienen como límite natural los alcances de las disposiciones que dan cuerpo y materia a la ley que reglamentan, detallando sus hipótesis y supuestos normativos de aplicación, sin que pueda contener mayores posibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a reglamentar”.

En forma sencilla, lo anterior significa que la ley determina el qué, quién, dónde y cuándo (de una situación jurídica general), y el reglamento el cómo (de esos supuestos jurídicos). Por tanto, el reglamento no puede ir más allá de la ley, ni contradecirla, concretándose a indicar los medios de ejecución para cumplirla, porque su función es únicamente la de complementar a la ley. En tal sentido, es indudable que la facultad reglamentaria entraña, en verdad, el uso de una atribución legislativa permitida por la constitución federal y las de los estados, aunque la naturaleza del sujeto que la ejerce sea administrativa, jurisdiccional o autónoma. De modo que aunque la ley puede existir sin reglamento, el reglamento no puede existir sin ley. ¿Cuál es el peso de la ley y del reglamento en el universo de normas en nuestro país? En el orden federal existen 295 ordenamientos con rango de ley, pero 536 con rango reglamentario. Usted dirá…

jueves, 5 de mayo de 2016

De Notarios, funcionarios y servidores ¿públicos? (Tercera y última Parte)


Diversos autores como Florez Quiñónez, Sempé Minvielle, López Olvera y otros más, dedicados al Derecho Legislativo y a la práctica de la Técnica Legislativa, dan criterios convenientes para elaborar una iniciativa de ley que, presentada formalmente a los congresos, ulteriormente puede dictaminarse favorablemente, con ajustes o sin ellos. De su consulta es fácil advertir que ningún ordenamiento aprobado y publicado enuncia teorías jurídicas o sociales explícitas, pues las leyes no son tratados de Derecho y, por tanto, no definen, sino describen el objeto de su regulación, lo que no debe confundirse con los glosarios que llegan a insertarse, con el fin de acortar y facilitar el uso de expresiones que se repiten mucho dentro de un ordenamiento.

Así sucede también con la nueva Ley del Notariado de Veracruz, lo que, sin embargo, no impide apreciar la postura teórico-jurídica que subyace en su texto. Por ejemplo, por cuanto a los fedatarios públicos que regula, les da la denominación indistinta de “Notario o Notario Público”, alejándose así de discusiones gramaticalistas, y asumiendo el uso que hace la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Derecho estatal comparado. Y, por supuesto, adopta la postura ecléctica a la que nos referimos en nuestra anterior colaboración, al considerar al Notario Público como un profesional del Derecho investido de Fe Pública por delegación del titular del Poder Ejecutivo del Estado.

En efecto, al estipular que la nueva ley es de orden público e interés social, se colman los criterios que la hacen un ordenamiento de derecho público, es decir, derecho del Estado. De igual manera, al regular la organización y funcionamiento de la institución del Notariado, la sujeta a principios de Derecho Administrativo que se hacen aún más evidentes cuando se establece que, en todo lo no previsto por la ley en cita, se aplicará de forma complementaria el Código de Procedimientos Administrativos de la entidad, así como el Civil y el de Procedimientos Civiles, atendiendo a los criterios teóricos que destacan la función notarial –como mencionamos en la anterior entrega, bajo los criterios de Ruiball y Martínez López– como función pública y función privada, a la vez. El uso tácito de un esquema teórico concreto siempre da orden y guía para la elaboración de una nueva normativa: El notario público es profesional del Derecho; funcionario porque cumple una función pública; delegado del Estado y dador de Fe Pública, pero no es servidor público ni empleado público que pertenezca a algún ente estatal.

A esto se debe que el Jurado calificador de quienes desean adquirir el status de Aspirante al ejercicio del Notariado o de Notario Público, se haya ampliado y se integre por servidores públicos y notarios, atendiendo al objeto y naturaleza del ordenamiento y al derecho comparado vigente en las 32 entidades federativas. Notablemente, la nueva ley tiene mejor estructura, orden, técnica y teoría que su antecesora, pero no reinventa ni recrea la institución del notariado, porque ya tiene una larga tradición jurídica y, en cambio, enriquece su contenido. En el Derecho no se destruye ni se experimenta sin base; sino que se actualiza, perfecciona e innova, porque la realidad y la sociedad cambian. Así de simple.